Juliana Jenny Kolb
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Direito Administrativo – Administração Pública Direta e Indireta
A expressão Administração Pública possui vários sentidos, mas o que nos interessa, neste momento, é o conceito estrito, em sentido subjetivo, formal ou orgânico, segundo o qual a Administração Pública é o conjunto de pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exercem a função administrativa. Portanto, corresponde ao “quem” exerce tal função.
Com efeito, a função administrativa é instrumento de realização direta e imediata dos direitos fundamentais, por meio do qual a Administração Pública executa as leis para prestar serviços à população ou gerencia a máquina administrativa. Por exemplo: quando um órgão faz uma licitação pública, estará exercendo a função administrativa. Da mesma forma, quando o INSS presta o atendimento de segurados do regime geral de previdência social, estará exercendo a função administrativa. Por fim, quando um empresa pública presta o serviço público de distribuição de energia elétrica, estará exercendo a função administrativa.
Ainda nesse contexto, podemos ter em mente que, classicamente, o sentido formal considera os agentes, órgãos e pessoas jurídicas encarregados da atividade administrativa.
Em que pese a função administrativa seja realizada principalmente pelos órgãos do Poder Executivo, precisamos saber que há órgãos responsáveis por essa função nos demais poderes. Assim, as “secretarias” ou “mesas” encarregadas da função administrativa nos Poderes Legislativo e Judiciário também se enquadram no conceito subjetivo. Da mesma forma, os Tribunais de Contas e o Ministério Público, quando exercem a função administrativa (ex.: quando realizam um concurso público para ingresso de servidores), também se enquadram no conceito subjetivo, formal ou orgânico.
Esses órgãos integrantes dos Poderes e responsáveis pela função administrativa fazem parte da Administração direta ou centralizada, pois estão subordinados diretamente às pessoas jurídicas políticas (União, estados, municípios e Distrito Federal).
Contudo, devemos saber que a função administrativa não é realizada somente de forma centralizada. As entidades políticas podem criar entes descentralizados, as chamadas entidades administrativas, que são entes com personalidade jurídica própria e que formam a Administração indireta ou descentralizada. No Brasil, os entes administrativos são: autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Portanto, podemos dizer que a expressão “Administração Pública”, em sentido formal, subjetivo ou orgânico, compreende os agentes públicos, os órgãos da Administração direta e as entidades integrantes da Administração indireta.
Sem querer aprofundar muito, ou ainda confundi-los, devemos observar que o conceito de Administração Pública, majoritariamente adotado pela doutrina, não é tão preciso assim! Como assim, professor, você está nos dizendo que a doutrina não apresente um conceito técnico sobre o tema? É mais ou menos isso!
Se levássemos o conceito apresentado acima ao “pé da letra”, também estaria abrangido pelo conceito subjetivo, formal ou orgânico as entidades privadas, prestadoras de serviços públicos. Refiro-me, aqui, especialmente às concessionárias e às permissionárias de serviços públicos (ex.: empresas de telefonia: Oi, Vivo, Tim, Claro, etc.), uma vez que, quando estão atuando na prestação desses serviços, tais empresas estarão exercendo a função administrativa.
Ocorre que, na verdade, o conceito subjetivo, formal ou orgânico NÃO inclui essas entidades. Vale dizer, as empresas privadas, que prestam serviços mediante delegação, NÃO integram a Administração Pública em sentido formal.
Por esse motivo, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo definem Administração Pública, em sentido formal, como o “conjunto de órgãos, pessoas jurídicas e agentes que o nosso ordenamento jurídico identifica como administração pública, não importa a atividade que exerçam”.
Portanto, para eles, a natureza da atividade é irrelevante, pois o Brasil adota o critério formal, segundo o qual é Administração Pública aquilo que o nosso direito assim considera.
Ressalto, contudo, que, para fins de prova, tanto um, como o outro conceito poderá aparecer. O que nos importa é que o conceito subjetivo, formal ou orgânico trata “das pessoas” que exercem a função administrativa, excluídas as entidades privadas que prestam serviços públicos por delegação.
Além disso, a Administração direta é formada pelos órgãos subordinados diretamente às pessoas políticas. No âmbito federal, por exemplo, integram a Administração direta a Presidência da República, os Ministérios, os órgãos subordinados aos ministérios (exemplo: Secretaria da Receita Federal, Polícia Federal, etc.), a Câmara dos Deputados e seus órgãos administrativos, o STF, demais tribunais do Judiciário, etc. Nos municípios, são exemplos de órgãos da Administração direta a prefeitura municipal, as secretarias municipais e as câmaras municipais. Enfim, os órgãos que integram as pessoas políticas (isto é, a União, os estados, o Distrito Federal e os municípios), independentemente do Poder, fazem parte da Administração direta ou centralizada.
Por outro lado, a Administração indireta ou descentralizada é formada pelas entidades administrativas, ou seja, pelas autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Tais entidades são criadas pelas pessoas políticas, como mecanismos de especialização, para que prestem determinada atividade específica, com maior autonomia em relação ao ente central.
Sobre o tema, é indispensável a leitura do art. 37, XIX, que estabelece que:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
Portanto, as autarquias são efetivamente criadas por lei, motivo pelo qual possuem personalidade jurídica de direito público.
Por outro lado, a criação de empresas públicas e de sociedades de economia mista é autorizada por lei, sendo que a efetiva criação ocorrerá por um ato posterior, isto é, pelo registro do ato de criação no órgão competente. Assim, essas entidades possuem personalidade de direito privado.
Por fim, a instituição das fundações públicas, ao “pé da letra” do texto constitucional, seria autorizada por lei específica. Contudo, o STF já decidiu que, atualmente, podem ser criadas fundações de direito público e de direito privado. As primeiras, seriam criadas por lei, ao passo que as de direito privado teriam a criação autorizada em lei.
Observa-se, ainda, que a “lei complementar” mencionada no art. 37, XIX, não serve para criar as fundações. Estas são criadas ou autorizadas por lei específica, isto é, por uma lei ordinária. A “lei complementar”, não editada até hoje, servirá para definir as áreas de atuação dessas entidades.
Após abordar parte da criação, vejamos os conceitos dessas entidades:
- autarquia: pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei (Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro);
- fundação pública: é a fundação instituída pelo Poder Público como o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica de direito público ou privado e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do Estado de ordem social, com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei (Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro);
- empresa pública: é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios. Ademais, desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade do ente político, será admitida, no capital da empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno, bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Lei 13.303/16, art. 3º);
- sociedade de economia mista: é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta (Lei 13.303/16, art. 4º).
Nessa linha, as autarquias representam, basicamente, um braço, ou prolongamento da Administração direta, uma vez que possuem natureza de direito público e podem realizar atividades típicas de Estado. Portanto, as autarquias podem atuar de forma semelhante à Administração centralizada, porém com maior autonomia e especialização, dada a sua própria personalidade jurídica. Com efeito, anota-se que é comum chamar as autarquias de serviço público personificado, justamente porque são criadas por meio da descentralização de um serviço público específico, ao qual é atribuída a personalidade jurídica própria. Por exemplo: o INSS é uma autarquia criada para realizar atividades relacionadas ao serviço de previdência social.
Por outro lado, as fundações públicas representam um patrimônio personificado. Isso porque as fundações são criadas a partir de um patrimônio, ao qual é dada a personalidade jurídica específica. Por exemplo: uma prefeitura poderia “pegar” um prédio e equipamentos de um hospital público e dar-lhe sua própria personalidade jurídica, criando uma fundação pública para gerir o hospital de forma descentralizada.
Lembra-se ainda que as fundações podem ter personalidade de direito público ou de direito privado. No primeiro caso, elas são, na verdade, espécies de autarquias, ao ponto de serem chamadas de “autarquias fundacionais” ou “fundações autárquicas”.
Por fim, as empresas públicas e as sociedades de economia mista são criadas para atuar na exploração de atividade econômica ou na prestação de serviços públicos, podendo atuar em um regime muito parecido com o aplicado na iniciativa privada. Lembra-se, ademais, que a Constituição Federal dispõe que as empresas públicas e sociedades de economia mista que atuarem na exploração de atividade econômica deverão se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.
Um ponto que aparece muito em prova trata das diferenças entre as empresas públicas e as sociedades de economia mista. Na verdade, tais entidades possuem muito mais semelhanças do que diferenças.
Porém, elas se diferenciam, basicamente, por dois pontos (veremos que, no âmbito federal, são três diferenças):
- as empresas públicas somente admitem capital público, ao passo que as sociedades de economia mista admitem a conjugação de capital público e privado, desde que o ente instituidor mantenha a maioria do capital votante;
- as empresas públicas podem ser constituídas sob qualquer forma prevista em direito, enquanto as sociedades de economia mista admitem apenas a forma de sociedade anônima (S.A.).
Além disso, no âmbito federal, há uma terceira diferença. As empresas públicas federais possuem foro na justiça federal, ao passo que as sociedades de economia mista federais possuem foro na justiça estadual. Essa é a regra, que é excepcionada por alguns casos específicos, como as competências das justiças especializadas (exemplo: causas trabalhistas dos empregados públicos, das duas entidades, são resolvidas na justiça do trabalho).